当然，司法也不可避免地具有其政治色彩，尤其是当法院同时承担纠纷解决职能、社会控制职能和部分立法职能时，司法的政治性更是鲜明，像大多数其他主要政治机构一样，法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。
(21)参见汪国华：《常识与理性(十)：司法技术与司法政治之法理及其兼容》，《河北法学》2011年第12期。(49)正因为如此，在难办案件当中，中国法官在有利于纠纷解决的实用性策略选择上，所采用的往往是情理型司法而非技术型司法，甚至司法的法律性还被视为为司法的非法律性所服务。
由于社会转型时期的价值多元性和社会利益冲突的结构性，基于公正解决社会纠纷所需要的司法参与性则陷入严重不足的困境当中。正因为如此，民众有时候似乎更愿意采取私力救济、闹事、上访等途径来解决社会纠纷。(17)［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。(56)同前注(46)，汤姆·宾汉姆书，第74页。(39)［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第157页。
(44)［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第140页。而如果强调根据法的规范性来解决纠纷，就会带来合意性的削弱甚至是决定的恣意化。联邦最高法院在此类案件中将该类不确定概念的适用称之为重要的事实问题。
[18]尽管在具体案例中出现的过失是否达到重大的程度属于事实问题，但如果下级法院在审理案件的过程中并未意识到一般过失与重大过失之间的区别[19]、对重大过失的适用范围认定错误、或对重大过失的抽象性认定标准认识错误等等，皆属于概念认识错误，应列入第三审法院的审查范围。所有的上告限额制度都被许可上告制所取代，即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准，而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。Johann Bader/ Michael Ronellenfitsch， Konimentar zur Vernaltungsverfahrensgesetz，15. Aufl.，Miinchen 2012，§40. [7]如根据法律适用的角度可以将其划分为法律构成要件的裁量和法律后果的裁量。（一）概念认识错误 概念认识这一审查事项实际上并不属于不确定法律概念的审查专利，所有的法律概念内容的确认，均属于法律适用之大前提寻找的题中应有之义，理所当然应纳入第三审法院的审查范围。
Erich Schwinge， Grundlagen des Revision- srechts，2. Aufl.， Bonn 1960，S.114 ff。即便在二审终审的制度框架内，我们依然可以寄托于在上下级法院的案件往返之间，形成不同级别法院之间的司法职能分层，在体制内谋求功能上的突破。
但也有学者对此持反对意见，参见：Jesch，a. a.0， S.166 ff.。第一审程序纠纷解决功能的强化。现在我们将关注点再一次聚焦泸州遗赠案。这种研究方法往往被称之为功能性的研究径路，最早为斯温尔教授（Schwinge）在其著作《第三审程序基本原理》中所倡导[11]，主张将第三审程序的功能作为判断是否具有可审查性的惟一标准，即第三审法院对不确定法律概念的审查范围的确定，主要取决于其是否具有司法统一的公共利益，即该具体的个案是否涉及到对典型的或者可以一般化的生活案件事实进行判断并为未来的其他案件提供指导作用。
普通法院分为四级，包括初级法院、州法院、州高等法院以及联邦最高法院。最后扩展独任制法官在州法院的适用范围，从而实现第一审民事案件原则上由独任制法官审理的目标，大幅提高诉讼效率，加快诉讼进程。本文所涉及主题则是立足于普通法院系统内的探讨。小前提之具体事实的确认，则集中于各项证据规则的适用与事实确认技术的运用。
而斯温尔教授作为功能分析学说的首个倡导者，本文第四个部分所做的实例考察也算是对此学说的一个佐证吧。正是基于上述推理过程，德国几乎所有的教科书和法律评注都将第三审程序审查范围的判断标准，即可审查性问题-不可审查性问题的区分建立于事实问题-法律问题的区分基础之上，认为第三审级法院的审查范围只能对法律冋题进行审查，而所有的事实问题都应排除于审查范围之外。
[37] （五）评价 通过上述联邦最高法院对于不确定法律概念的审查方式的详细考察，一方面固然可以轻易地提炼出概念内涵-各项重要事实-逻辑思维过程这一常规有限审查附加少数无限审查的例夕卜，但另一方面我们必须对这一原则背后所承载的司法理念进行解读。而类型化的作法无疑需要对第三审法院的审查持有开放性态度，归纳个案中各项重要事实进行一般化处理。
一审法院认定，遗赠人黄某彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条规定，应属无效行为，故驳回原告张某英的诉讼请求。另一边是案件事实的含糊性导致需要结合多项基础事实进行概括判断，而判断的基点在于法律标准，两者相互交织，形成事实与法律问题的模糊区域。详情请参见：Philipp Heck. Begriffsbildung und In- teressenjurisprudenz[M]. Tubingen 1932，S.52。相比重大过失等其他不确定法律概念而言，几乎难以从技术上划清上下级法院之间的审查界限。[8]笔者认为，在民事诉讼领域中，司法裁量的本质在于法官在立法授权范围内的数项合法行为进行选择的可能性，而不确定法律概念的设立，在本质上是立法机关赋予法官将个人主观评价进行合法化的途径，德国大部分学者将这种有别于裁量的自主判断权限称之为评价空间（Beurteilungsspielraum）[4]。Francesco D. A. Bertossa， Der Beurteilungsspielraum zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestim- mten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht， Bern 1984。
（参见：黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：127-132.） [44]参见：贺剑未发表论文《案例评析的时代精神》。详情请参见：尹建国.行政法中的不确定法律概念释义[J].法学论坛，2009，（1）：59-65。
因此除非存在滥用裁量权限的行为，导致裁量决定明显错误，否则法院不应介入对其进行司法审查。第一审级法院包括初级法院和州法院两级，第二审级法院分别为原第一审法院的上一级法院，而第三审级法院则集中于联邦最高法院。
Sethy. Andreas：Ermessen und unbestimmte Gesetzesbegriffe [M]. Wien 1973，S.18-19。Helmut Schuhrnann， Das Ermessen des Richters im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit， Diss. Tubingen 1968， S.64 ff.） [9]具体论述请参见：Bachof， a. a.0.，S.97 ff.。
高等法院的审查并不是立足于下级法院关于当事人使用恶意等词语不造成对方当事人名誉侵犯这一判断本身，而是涉及到下级法院在作出该判断的过程中运用推定成立的两个假设，即粗暴残忍、仇视等词语并不涉及到对方名誉的损害，而且当事人对于这种表达会造成名誉损害的后果并不知晓。只有当涉及第一审法院明显疏忽或认为其不重要的法律观点由于第一审程序存在瑕疵或非因当事人过失而没有提出的攻击和防御方法的情况下，才允许在第二审程序中提出新的攻击和防御手段。也正是基于此，部分学者主张应使用不确定法律规范概念（unbestimmter Gesetzesbegriff）这个词来替代不确定法律概念。语言表达本身在对社会日常生活的描述上就存在较大的不确定性，再加上通过立法这种以最大程度运用表达一般化类别的语词的方式，以及司法判例这种以最小程度运用表达一般化类别的语词的方式[6]，法律概念本身的不确定性无疑会进一步加剧。
Fritz Rittner， Ermessens- freiheit und Billigkeitsspielraum des Zivilrichters im deutschen Recht， in： Arbeiten zur Rechtsvergleichung， Band 24， Frankfurt am Main， Berlin 1964， S.21 ff。以此为借鉴，若要在我国既有的两审终审制度框架下实现职能的分层，最为可能的做法是将第二审程序改造为兼具监督与司法统一职能的最高级别审级。
[43]所谓完全法条，是指在该类法条中兼具法律构成要件及其法律效果两个部分，并将该法律效果归于该法律构成要件之下。[21] 第906条的立法目的在于，从消极的层面确定所有权人的容忍义务，即当相邻所有权人在利用其所有权而对外产生影响时，如果该影响并非重大（第906条第1款）、或该利用行为为当地所通行，且不能通过合理的措施而加以阻止时（第906条第2款），则所有权人依据《德国民法典》第903条和第1004条所享有的权利应受到限制。
在此模糊区域之中，前面所谈及的上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境，除事实描述与确认这一本源职能之外，下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间，第三审法院对此评价空间应予以尊重。下级法院所有的法律适用过程，都应受普遍承认的经验法则以及合理思维规则的约束，否则法官的自由心证行为将因违反《德国民诉法》第286条而受到第三审法院的审查。
而不确定法律概念则具有两条分界线，即在属于与不属于之间存在一个中间地带，如白天可划分出3个区域确定属于区（如中午12点）、确定不属于区（如午夜12点）以及中间区（如曙暮时分），成年则只能划分出2个区域确定属于区（如20岁）以及确定不属于区（如13岁）。由此第三审程序的功能设定与不确定法律概念的司法审查导向趋向于一致。为减轻其审查难度，《德国民法典》第138条中的善良风俗原则并不是从正面去规制法律行为必须符合某种道德伦理标准，而只是进行消极的限制，即将那些严重违反社会公德的法律行为设定为无效。分析至此，即便经过层层论证最终得出这一结论，可能仍然有很多人对此结论产生质疑：这一问题的探讨在中国的语境下究竟有何意义，因为在中国目前两审终审的审级制度设计中根本就不存在第三审程序。
由此确立新的善良风俗审查标准，即法院在审查一个法律行为是否属于违反善良风俗的情形时，必须依据该法律行为的内容并结合法律行为双方的动机和目的进行综合考量，即在上一个部分所述及的善良风俗内容的客观判断标准之中加人主观考量因素。早期的司法裁量理论主要根据以下两种标准对司法裁量进行类型化区分。
由于社会生活是不断发展的，人们的利益需求、思想观念也随之发生变化，但是仍然存在着在某一时期反映整个社会不特定多数人利益的一般道德观念。另一方面，未经加工的原始生 活事实则必须以法官预先判断所适用的法条的法律构成要件为依托，才能最终形成完整的案件事实。
因此为构成大前提，必须通过解释、补充或者限制等方式将不完全法条转化为完全法条。联邦最高法院早期的判决普遍判定[33]，立遗嘱人在遗嘱中将遗产指定由情人继承的行为是无效的，因为这种情人关系破坏正常的婚姻关系，违反善良风俗原则，直到1970年才出现重大转变。
